Insights

“我的权益谁来维护?” ——浅谈建设工程实际施工人相关法律问题

Date: 2021-07-02
Views: 1


文 | 秦卓然 上海普世万联律师事务所律师


建设工程施工合同纠纷中,实际施工人相关法律问题往往不胜其烦,其原因不仅在于实际施工人应当如何主张权利的问题难以把握,还因有可能产生发包方、总承包方、分包人等其他各方应当承担的责任使得问题变得更为复杂,笔者本次就建设工程中实际施工人的相关法律问题与大家共同探讨。


一、实际施工人的概念


在建设工程施工合同纠纷中,实际施工人是指按照我国法律规定被认定为无效的施工合同中实际从事并完成工程建设的主体,也就是指在此类案件中无效合同的承包人,如转包、违法分包合同的承包人;无资质借用有资质企业名义与他人签订施工合同的承包人等。


二、实际施工人的认定及部分法律规定


最高人民法院最早在关于建设工程的司法解释中首创了“实际施工人”的概念,2016年8月24日颁布的《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确了“实际施工人”的定义。民法典生效后,最新配套的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》也相应生效,而“实际施工人”的概念也继续沿用,其中相对主要的规定包括


第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。


第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


关于实际施工人的认定,笔者倾向性认为几个方面值得注意:


1. 应当注意审查主体是否存在转包或违法分包等情形。若不存在该等情形,根据前文已经阐述的内容,认定实际施工人的前提丧失,实际施工人的身份也就较难确定。


2. 应当注意审查主体是否从事了工程建设。这一问题中包括该主体是否真正从事了材料采购、设备投入、劳务分包或专业分包等工作;是否实际收到了工程款;是否参与了工程的竣工验收和结算;是否在施工过程中产生的现场签证单等文件中签字;以及是否能够从发包方或现场监理等方面获取证据证明实际施工人的存在等。


3. 应当注意审查该主体是否与承包方存在劳动关系。审查这一问题主要是为了排除因劳动关系而产生的职务行为可能与实际施工人的行为相混淆的情况。


三、实际施工人的权利主张


首先,根据前文提到的司法解释规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”。这一点按照合同相对性原则来说并不难理解,因为实际施工人与转包人、违法分包人分别签订转包合同与违法分包合同,各方均为合同当事人,虽然所签订的合同因违反法律强制性规定而被认定为无效,但即使作为无效合同的当事人,实际施工人起诉转包人或违法分包人也符合合同相对性原则,人民法院应当受理。


其次,司法解释还规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”、“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定若从合同相对性的角度来说比较难以理解,因为实际施工人的合同系与转包人或违法分包人签订,而非与发包人签订,故该规定突破了合同相对性原则。但上述规定使得实际施工人可以在起诉时将发包人列为被告,事实上也有效扩大了实际施工人可以主张权利的范围;同时,该规定还要求人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,并明确发包人仅在欠付建设工程价款范围内承担相应责任,不仅保护了实际施工人的合法权益,也能够有效防止发包人遭受过大的损失,体现了权利义务的对等原则。


此外,笔者还需提示以下几点:


(1)实际施工人在向发包人主张权利时,司法解释限定的“欠付建设工程价款范围”应当理解为发包人直接欠付总承包人的工程价款,并不包括违约金或损害赔偿等


(2)若工程经过多手转包的,除实际施工人的上一手转包人外,其他中间转包人因与实际施工人并无合同关系,故其他中间转包人不承担连带责任,实际施工人的上一手转包人可以将工程款的债权转让给实际施工人,或由实际施工人就工程款提起代位权诉讼


四、总承包人在此类问题中的风险防范


当工程在实施发包过程中发生上述实际施工人相关问题时,不仅工程建设的稳定性会受到大幅影响,甚至工程的总承包人也会因此承担相应的法律责任。最后,就总承包人在此类问题中应当注意的风险防范,笔者给出几点简要建议。


1.严格考察履约能力


在大多数案件中,总承包人与实际施工人没有直接合同关系,并且总承包人多数也不能及时有效地掌控实际施工人的履约情况。因此,总承包人的风险控制首先应当从严遴选分包人,充分考察履约能力,只有签约分包人具有足够的实际履约能力和经验,项目的顺利实施才能得到保障。


2.仔细审查合同条款


合同是体现各方权利义务的最根本依据。严格制定并充分审查合同条款,是总承包人风险防范的必要工作。对此,笔者就合同中相对重要的条款简单举例:首先,建议总承包人在签订合同时应当约定不允许转包以及违法分包,并且应当同时约定如果发生涉及实际施工人的纠纷,分包人应当承担违约责任且总承包人有权单方面解除合同;其次,若实际施工人直接请求总承包人支付工程款,则总承包人有权选择自主与实际施工人结算工程款并支付,分包人认可总承包人向实际施工人支付的款项应当视为总承包人已向分包人支付。


3.高度重视证据留存


在建设工程施工合同纠纷中,各方之间会持续产生多种能够体现项目实施情况的文件,包括但不限于签订合同时总承包人要求分包人提供的公司授权文件、施工过程中的现场签证单、施工现场的各类工程文件、各方间的交流记录(如微信聊天记录、短信记录、电话录音、来往书信、函件、电子邮件等)等各类在合同履行过程中产生的证据材料都应当注意留存,以免在发生纠纷时遇到证据缺失的不利情况。


结语


在建设工程中,有关实际施工人的问题屡见不鲜,对当事人造成的影响也不容小觑,深入探究并不断寻找更优的解决方案不仅能够有效维护实际施工人与其他各方当事人的合法权益,更能够有效提升项目的稳定性,为相关领域的运营和发展提供强有力的帮助!


联系我们

微博:普世万联律频道

电话:021-52988666

传真:021-62317688

官网:www.pushiwanlian.com

邮箱:pushi@pushiwanlian.com

地址:中国上海市云岭东路89号长风国际大厦4层

邮编:200062

“我的权益谁来维护?” ——浅谈建设工程实际施工人相关法律问题

Share:
Top
Related information
2022 - 07 - 13
文 | 刘斌律师 高级合伙人笔者按:进入7月以来,多地开启了“蒸烤模式”。今天上午8点,上海发布了高温橙色预警信号;11时55分,更新高温橙色预警信号为高温红色预警信号;14时30分,上海中心城区最高温达到40.9℃,追平了上海自1873年有气象记录以来的史上最高温纪录。由于夏季高温天气导致从事户外作业的劳动者中暑甚至死亡的事件时有发生,给劳动者身体健康和生命安全造成了严重损害。在复工复产的关键阶段,如何加强高温作业、高温天气作业的劳动保护工作也成为了社会各界共同关注的重要问题。高温难耐!用人单位和劳动者应该关注哪些与防暑降温相关的劳动法律问题呢?一、什么是高温作业?高温作业,是指有高气温、或有强烈的热辐射、或伴有高气湿(相对湿度≥80%RH)相结合的异常作业条件、湿球黑球温度指数(WBGT指数)超过规定限值的作业。二、如何界定高温天气和高温天气作业?高温天气,是指地市级以上气象主管部门所...
2022 - 07 - 08
文 | 陈一痕律师 陆梦慰律师 陈梓源律师 上海普世万联律师事务所一、事件回放近日,五位女明星在一档综艺节目中演绎台湾歌手郑智化作词、作曲并演唱的经典歌曲《星星点灯》时,为了贴合其甜美活泼形象,对歌曲重新编曲,改变了歌曲风格,并修改了部分歌词,将原歌“现在的一片天,是肮脏的一片天…再也看不见”改成“现在的一片天,是晴朗的一片天…总是看得见”。因改编后的表演令观众耳目一新,五位女明星拿下了该场“公演”第一名。郑智化知晓后,通过微博表达了歌词被改的“震惊、愤怒和遗憾” 。由此引发网友热议。 网友除了对表演者的肯定外,也有部分网友表达了对郑智化的不理解。一是,网友猜测,综艺节目中能够表演《星星点灯》,一定是得到了版权方的许可,为了配合舞台演出的需要,也一定获得了改编歌曲的授权。而且,郑智化既已经出售了版权,那又有什么立场来表达不满呢?二是,原歌词创作于三十年前,五位歌手修改后的歌词更积...
2022 - 02 - 10
文 | 秦卓然律师 上海普世万联律师事务所 导   言 在社交网络高度发达的今天,微信已成为人际沟通最主要的渠道之一,与此同时,微信聊天记录也越来越普遍地作为证据出现在各类民事诉讼中。那么应当如何准备和提交微信聊天记录才能形成合格的民事诉讼证据呢?本次笔者就与大家共同探讨微信聊天记录作为民事诉讼证据需要注意的若干问题。 一、聊天记录的完整性 当案件需要将微信聊天记录作为证据时,很多当事人都会把案件所需要的某一段聊天记录截图,并将上述截图作为证据提交给法庭,但却忽略微信聊天记录作为证据的部分特点。首先,微信聊天记录的形成与我们日常所见的合同等书面文件存在极大的不同,就在于微信聊天是人们生活与交流的片段记录,并非人们因为某特定事宜而专门组织语言并书面形成的约定。因此,如果要想让微信聊天记录真正发挥足够的证明作用,应当要结合上下文乃至全...
2022 - 02 - 10
文 | 董美根 陆梦慰 上海普世万联律师事务所律师注:鉴于篇幅,“反不正当竞争视角下的青花椒案”系列文章将分两篇刊发,(一)主要分析青花椒案的商标权有效性及保护范围的问题;(二)则主要从被告及公众角度来看,商标的使用是否构成侵权。我们将于今日下午推出下篇,敬请关注! 案情简介 原告上海万翠堂餐饮管理有限公司在第43类餐厅、饭店等服务上受让或注册了三个商标,分别为:第12046607号商标(见图一)、第17320763号商标(见图二),第23986528号商标(见图三)。目前三个商标处于有效状态。 图一图二图三成立于2021年5月21日的被告温江五阿婆青花椒鱼火锅店,在店招上使用“邹鱼匠 青花椒鱼火锅”字样。其中,“邹鱼匠”为火锅店经营者注册的第54776844号注册商标,商标专用权有效期为2021年10月21日至2031年10月20日,核定服务项目为第43类,...
Copyright ©2017-2022 P&W PARTNERS
犀牛云提供企业云服务