开展商业特许经营的这“七大陷阱”，你避开了没有？

作者：刘斌

商业特许经营，又称“加盟”“连锁”，通俗的讲是“盟主”允许“加盟商”利用其知名品牌等经营资源进行经营的一种商业现象。商业特许经营作为商业经营模式的一种，在我国已成为发展速度最快、市场空间最大、特许经营体系最多的国家。1987年，肯德基开始进驻我国开展特许经营业务，并在较短的时间内完成了在国内的网点布局。当时，我国尚无专门针对特许经营的法律法规。为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，国务院于2007年1月31日审议通过了《商业特许经营管理条例》，并于当年5月1日起施行。之后，相继出台了一系列的配套规定，进一步规范商业特许经营中的备案、信息披露等行为。

根据《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。现结合商业特许经营的有关规定，对商业特许经营企业须注意的法律风险点，简述如下：

从《商业特许经营管理条例》规定的商业特许经营的概念可知，商业特许经营的特许人应符合法律规定的主体资格条件，即特许人必须为企业。一般意义上的企业，泛指一切从事生产、流通或者服务活动，以谋取经济利益的经济组织。企业在法律上可以分为独资企业、合伙企业、公司企业等类型。根据《商业特许经营条例》规定，对于企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

法律风险点提示：《商业特许经营条例》对于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定属于效力性强制性规范，违反此规定，会导致特许人与被特许人签订的商业特许经营合同无效，并将承担相应的行政责任、民事责任，甚至刑事责任。

根据《商业特许经营管理条例》规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处较大数额的罚款。在司法实践中，仲裁委员会和人民法院也是据此来进行认定的。比如，北京市高级人民法院和上海市高级人民法院在审判指导意见和解答中对此均明确，企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动，其所签订的特许经营合同无效。故特许人应符合规定的“企业”的主体资格条件，在从事商业特许活动前，应按照规定的设立条件和程序设立法定形式的企业，以所设企业作为特许人从事商业特许经营活动。

商业特许经营是以知识产权的许可使用为核心的授权经营行为。商业特许经营的特许人是知识产权的所有人或具有使用权的人，包括注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式等，即商业特许经营中所称的特许人所拥有的经营资源。除注册商标、企业标志、专利、专有技术等都属于特许经营资源外，经国家有权部门认证、登记、备案的商业秘密、商号等也可以作为特许经营资源。特许人将其所拥有的经营资源通过授权方式许可被特许人使用是商业特许经营的核心，也是区别与其它商业模式的本质特征之一。

法律风险点提示：特许人向被特许人授权经营的前提条件是特许人对包括注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式等经营资源的所有权或使用权，故特许人对上述经营资源的所有权或使用权提供相应的法律依据。比如商标注册证、专利证书、认证证书、登记备案的商业秘密、商号证明等。若特许人在经营资源方面存在缺陷，不能实现或不能完全实现其商业价值功能等瑕疵，特许经营的授权将成为“无本之木”，商业特许经营的核心基础就不存在。在此情况下，被特许人有权要求解除商业特许经营合同，特许人应当依法承担相应的违约责任。

特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。实践中，特许人开展商业特许经营时，具体哪些条件属于拥有成熟的经营模式，具备哪些条件才可以被认定为具有为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。在实践中，并无具体的认定标准。因此，为了能够证明特许人具备了相应条件和能力，《商业特许经营条例》特别规定，当特许人拥有2家直营店以上，且运营时间达到1年以上（简称“两店一年”），只要具备了以上条件，则可认定为具备了上述资质条件。

法律风险点提示：“两店一年”是特许人开展特许经营必须具备基本资质条件，并且能够提供相应证据予以证明，否则，将面临非常严重的法律后果。也就是说，特许人若不能提供相关证据证明其具备了“两店一年”的条件，其根本没有资格开展商业特许经营活动，其开展特许经营活动是违法的，但在此情况下，特许人可以自己的名义开展直接经营活动。根据《商业特许经营条例》规定，特许人不具备“两店一年”的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，并处以数额较大的罚款，并予以公告。因此，商业特许经营的特许人在开展特许经营活动前，应对其是否具备“两店一年”的情况进行自查并留存相关证据材料。

从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。特许经营合同应当包括下列主要内容：

（1）特许人、被特许人的基本情况；

（2）特许经营的内容、期限；

（3）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；

（4）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；

（5）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；

（6）产品或者服务的促销与广告宣传；

（7）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；

（8）特许经营合同的变更、解除和终止；

（9）违约责任；

（10）争议的解决方式；

（11）特许人与被特许人约定的其他事项。以上是关于商业特许经营对合同形式和合同内容的基本要求。

法律风险点提示：首先，商业特许经营在特许合同签订时必须采用书面形式，不得采用口头等其它合同形式。其次，鉴于商业特许经营合同往往使用格式合同，在起草特许经营合同时，其内容应基本符合《商业特许经营条例》对于合同内容的要求，且尽量避免因格式合同内容存在明显免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的相关条款可能被认定为无效所产生的不利后果。

特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。对于特许人和被特许人在签订特许经营合同时，可能存在的被特许人因一时冲动而签订合同。该规定赋予了被特许人在一定合理期限内解除商业特许经营合同的权利，也称谓商业特许经营合同的单方解除权或任意解除权。该解除权可在一定期限内无理由行使，以更好的保护被特许人的权利，避免因投资冲动所产生的后果，该条款也被称为“冷静期”条款。

法律风险点提示：在实践中，因商业特许经营的特许人处于多种原因考虑，未在商业特许经营合同中对单方解除权作出约定，故在特许经营合同纠纷处理中往往处于被动局面。虽然该合同不会因此而无效，但因特许合同对“合理期限”并无相关约定，故加大了对于“合理期限”是否已经超过的举证难度，若特许人不能提供有利证据来证明单方解除权已经超过了“合理期间”，将存在被特许人可以提出单方解除合同的可能性；一旦合同被解除，也会产生对于特许人的不利法律后果。对于在特许经营合同中约定多长期限属于合理期限，实践中并无定论。比如马来西亚《商业特许经营法》规定的期间不少于7个工作日；《澳大利亚商业特许经营行为准则》规定的期间为7日。另外，欧美国家、日本等也有类似规定。

特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照规定要求向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。根据规定要求，从事商业特许经营的企业必须进行备案，但在实践中，从事特许经营的企业基于多方面的考虑，实际从事特许经营的企业与已经备案的企业的数量存在很大悬殊。

法律风险点提示：根据规定要求，特许人开展商业特许经营活动，与被特许人首次订立特许经营合同后，应当及时向商务主管部门进行备案。若特许人未按规定进行备案，将受到相应的行政处罚，包括责令限期备案，罚款等。就特许经营的备案本身而言，除了国家的规定要求外，因行业不同地域不同也存在不同的地方性规定和政策要求，比如前置的行政许可或提供有关批准文件；另外，就备案所提供的材料也有严格的要求。

特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露相关信息，并提供特许经营合同文本。应当披露的信息主要包括：

（1）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；

（2）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；

（3）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；

（4）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；

（5）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；

（6）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；

（7）特许经营网点投资预算；

（8）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；

（9）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；

（10）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；

（11）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；

（12）国务院商务主管部门规定的其他信息。以上是对于特许人向被特许人信息披露的基本要求。

法律风险点提示：商业特许经营活动中的信息披露属于特许人的法定义务。从信息披露的包括合同签订前的信息披露、合同签订时的信息披露以及合同履行中的信息披露。对于特许人未按照规定要求履行信息披露义务的，也将产生较为严重的法律后果，包括特许经营解除、行政处罚等。对此，特许人应根据其实际情况，建立内部信息披露制度，规范信息披露行为。在合同签订前，通过适当方式向被特许人披露特许人与特许经营相关的信息并提供合同文本；在合同签订时，以书面形式确认已经履行信息披露义务的相关书面文件；在合同履行中，有关重大信息发生变更时，及时向被特许人披露相关变更信息。

（转载自《上海律协》。）