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合同视角下房产中介的义务与法律责任

Date: 2017-11-24
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合同视角下房产中介的义务与法律责任

*作者:

张奎律师,合伙人,华东政法大学法学硕士(经济法学专业),上海市律协房地产业务研究委员会委员,具有企业法律顾问资格、证券从业人员资格等。

张律师于2000年起开始律师执业,具有丰富的实务经验、厚实的理论功底,尤其精通公司治理、房地产开发、风险投资、并购重组、企业改制与上市等法律事务。

张律师在长期的潜心钻研、以及为客户提供深度服务的过程中,对上述领域的法律政策、疑点难点,具有深刻的独到理解。张律师通过专业、优质、高效的法律服务,协助客户精准掌控法律风险,取得了诸多突出成就。

 

*本文为原创作品,转载请注明作者、作者单位和来源。

 

 

一、在房价攀升的背景下,房产中介的负面新闻频频出现

        今年2月23日,上海市消保委在其召开的月度新闻通气会上,发布了上海市房产中介消费者满意度调查报告,并安排购房者一方陈述“链家出售问题房源”、“推销高息贷款垫资”等引发的纠纷,同时安排了记者与“链家”代表的答问环节(注:北京链家房地产经纪有限公司是的“链家”商标的注册人,德佑房地产经纪有限公司、上海链家房地产经纪有限公司均系其位于上海的全资子公司,本文所称链家仅指上海子公司)。

        4月23日,中国银监会上海监管局确认下发了《上海银监局关于个人住房贷款稽查的监管意见》(沪银监发〔2016〕61号),从4月25日起,暂停辖内各商业银行与链家、太平洋、我爱我家等6家房地产中介公司的业务合作1个月,并要求贷款银行严格审查购房人首付款资金来源及其偿债能力,一旦发现借款人通过P2P、房产中介机构等渠道违规获取首付款资金的,应拒绝其贷款申请并列入黑名单。

        上述新闻经由电视、报纸、网络、微信等媒体的报道和传播,使得链家及房产中介行业,又一次站到了风口浪尖。链家是否在签约前向购房者隐瞒房屋存在抵押的信息,是否从事借用员工名义向不特定购房者放贷的非法经营行为,尚待行政部门、司法机关的调查核实。从预防纠纷的角度而言,仍有更多问题值得探讨。

        二手房交易过程中,房屋买方、卖方与中介方之间的法律关系,是居间合同关系。因此,在法治的思维之下,从合同视角考察房产中介的行为,或许比“媒治”更有助于相关纠纷的预防和解决。

 

二、房产中介在缔约过程中的如实报告、促成交易义务

        居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。

        居间合同具有双务有偿的特征,是一种特殊的委托合同。委托人与居间人理应和谐共处,但仅仅一成的满意率则反映事实并非如此。此次消保委在新闻通气会中指出,投诉产生的原因主要是:(1)中介利用信息不对称的优势,侵害消费者的权益。如中介未提前告知重要事项,或作出不实承诺,导致消费者交易失败或财产损失。(2)中介刻意隐瞒重要事项,影响消费者做决策。主要包括房源信息(比如违章建筑、房型、面积、产权性质、年限、抵押情况、质量、装修状况、学区房、户口),以及购房人资格(包括限购、税收、贷款额度)等。(3)中介不履行约定义务。如中介不协助办理过户手续,不协助办理贷款,不及时转交房款等。

        上述投诉原因,从多个侧面反映我国《合同法》在第23章中所明确的居间人如实报告、促成交易的义务,在房产中介中并未得到很好的尊重和履行,未来之路任重道远。

        值得指出的是,为房产中介敲响警钟的“李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案”(刊于《最高人民法院公报》2015年第2期),其所给出的裁判规则,即“在房屋买卖居间合同中,中介公司(居间人)对于受托事项及居间服务应承担符合专业主体要求的注意义务,注重审查核实与交易相关的主体身份、房屋权属、委托代理、信用资信等证明材料的真实性。中介公司因未尽必要的注意义务而未能发现一方提供的相关材料存在重大瑕疵、缺陷,由此使另一方受欺诈遭受损失的,应根据其过错程度在相应的范围内承担赔偿责任。”对于类似居间合同纠纷的解决具有指导意义,房产中介在合同管理过程中,应当将其视为行为准则,真正以品质赢得客户、留住客户。

 

 

三、房屋买卖居间协议等格式合同,在制定时应当恪守公平原则和提醒、说明义务

        随着上海的发展,土地资源日益稀缺,一手房供应越来越受到限制。二手房市场无论从交易数量、交易面积还是交易金额方面,都大大超过了一手房市场。上海市统计局于2016年2月5日发布的《2015年本市房地产市场综述》显示,上海存量住宅交易量超3千万平方米,远远超过新建住宅2千万平方米的销售面积,且市场化新建住宅网上可售面积下降。可见,二手房交易已经成为上海房地产市场交易的主要形式。

        面对巨大的商机,房产中介为了简化缔约过程,提高交易效率,绝大多数会自行拟定好固定内容的合同。但笔者在执业过程中,接触到的房产中介拟定的格式居间合同,在权利义务的安排上难言公平,甚至没有以任何方式提醒对方,这些都使得这些房产中介在发生纠纷时可能面临不利局面。

        基于对弱势一方的保护,《合同法》在第40条中规定“免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效”,在第41条确立了“不利于格式条款制作人”的解释原则。这些都提醒房产中介在制定格式合同时,应当慎重确定委托人的权利义务条款。

 

四、房屋买卖居间协议等格式合同,应当履行备案或修改的义务

        为了规范合同中的格式条款,防止滥用格式条款获取不正当利益,保护消费者的合法权益,本市立法机关早于2000年即制定了《上海市合同格式条款监督条例》。按照该条例的规定,房屋的买卖、租赁及其居间、委托合同采用格式条款的,提供方应当将合同文本报市工商局备案。

        市工商局在备案审查、日常监督检查、受理消费者申诉等过程中,若发现格式条款含有免除提供方“因违约依法应当承担的违约责任”,或者包含“违约金或者损害赔偿金超过合理数额”等内容,可以要求提供方修改。经备案的格式条款内容需变更的,应重新报送备案。此外,经备案及听证的格式条款,并不排除提供方因格式条款损害消费者权益应当承担的民事责任。

        按照条例规定,市工商局对备案的格式条款,应当建立公开查阅制度。笔者在撰写此文时,曾试图查询购房者在上述新闻通气会上出示的那份《房地产买卖居间协议(201502版)》是否履行备案手续,但遗憾的是,数次电话联系未果。在此,建议市工商局建立网上公开查询制度,同时在已备案的格式合同上加注备案信息,以方便消费者查阅和社会监督。

        格式条款若含有上述违规内容,或者提供方违反备案规定,依照上海市工商局发布的行政处罚裁量基准,将面临警告、责令改正、罚款等行政处罚。与此同时,执法单位应当主动在本单位门户网站、“全国企业信用信息公示系统”等平台,公开前述行政处罚案件的处罚信息,公开期限为5年。

由此可见,本市对于格式条款的管制不可谓不严厉,建议房产中介对此予以足够重视。

 

五、房产中介负有订立合法有效合同的义务

        上述调查报告显示,消费者与房产中介签约时,73.9%关注“合同是否完备”、46.7%关注“违约责任和相关条款”。尽管如此,买卖双方大多数缺乏订立完备合同的能力,通常采用的仍然是房产中介提供的格式合同或模板,且多数由中介人员代为执笔确定补充条款,这就要求房产中介必须遵守法定义务。

        (一)不得帮助客户做高或做低房价,变相突破住房信贷政策或逃避税费

出于促成交易的目的,不少房产中介会积极出谋划策,其中部分涉及骗取银行贷款或减少国家税收等行为。

        例如,因买方资金不足,达不到贷款银行的首付比例要求,部分房产中介会提供一份补充协议,约定买卖双方之间的真实房价,在提交房产交易中心备案登记的《上海市房地产买卖合同》则约定一个较高价格的合同,以期获得银行发放更多的房贷。

        此外,由于房屋交易过程中所涉的契税、营业税、个人所得税,因普通住宅和非普通住宅的区别,而存在较大差异。在买方或卖方咨询如何减少税费时,部分房产中介亦会建议,在备案登记的买卖合同中约定符合普通住宅标准的交易价格,在其提供的另一份补充协议中,以“装修补偿款”等名义约定差额房款,或者直接约定真实的房款。

        上述阴阳合同的存在,既为买卖双方埋下纠纷的隐患,又损害了银行、国家的利益。按照《房地产经纪管理办法》等规定,“为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的,就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利”,是房地产经纪机构和经纪人员的禁止性行为。触犯这一红线的,房地产主管部门应责令限期改正,记入信用档案;对经纪人员处以1万元罚款;对经纪机构,则取消网上签约资格,处以3万元罚款。由此可见,部分房产中介的风险隐患极大。

        (二)不得签署显失公平、约定过高违约责任的独家委托代理协议

        在一线楼市房价飙升的背景之下,不少媒体在报道上海市房产中介消费者满意度调查结果的同时,还将矛头指向链家独家代理房源的问题,认为其涉嫌垄断房源,哄抬房价。

        据了解,房产中介对于部分房源在办理独家委托时,通常会要求客户将房屋钥匙、产证交由其保管,并与客户签署《限时出售定金收付书》之类的协议。该协议一般会规定委托期限、委托房价款、房产中介向卖方支付的限时出售定金,并规定该房产中介系卖方待售房屋的唯一受托方,卖方承诺房产中介享有独家出售的权利,产权人本人或其他第三方均不得享有此权利;若卖方违反规定,则应双倍返还限时出售定金、房产中介向潜在买方代收的购房定金,并向房产中介支付相当于委托房价款2%的违约金。

        尽管上述独家代理协议的内容,并不违反法律、行政法规的效力性强制规定,但卖方若因遭受欺诈、重大误解而订立或者在订立合同时显失公平的,则仍然可以请求法院或仲裁机构变更或撤销。

        此外,根据《合同法》规定,一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。若在约定的委托期限内,房产中介没有尽职尽责地提供、寻到合适的客源(甚至低于委托房价对外挂牌促销),卖方在没有利用该房产中介提供的机会或信息的情况下,与第三方最终成交,则委托房价2%的违约金可能会过分高于该中介的损失,将面临被法院或仲裁机构调整的风险(该房产中介甚至可能需向卖方承担违约责任)。

 

六、在居间合同、买卖合同中,如实签名、盖章的义务

        上述调查报告指出,由于消费者获得信息的渠道有限,在交易时相对中介处于劣势,消费者与房产中介签约时也只能关注诸如经办人是否有经纪人证书、中介机构的资质等一些形式上的内容。

        然而,“房地产经纪人执业资格许可”的要求已于2014年被国务院取消,人社部和住建部目前仅对房地产经纪专业人员实行水平评价类执业资格制度。换言之,是否拥有经纪人证书,并不妨碍中介人员提供居间服务。

        但需要指出的是,中介人员在居间合同、登记备案的买卖合同上签名,仍属于其应当遵守的义务。在实际居间过程中,居间合同上经纪人签章名实不符的现象,屡见不鲜,这给消费者的投诉无形中设置了障碍。

        根据《房地产经纪管理办法》的规定,实际从事该业务的中介人员在房地产经纪服务合同上签名,属于其必须遵守的法律义务,否则将面临记入信用档案,个人和所在机构均被处以罚款的行政法律责任。

        此外,根据媒体的报道,市住建委于上述新闻通气会后次日约谈“链家”公司相关负责人,表示已展开正式调查,即日起暂停链家公司涉事门店和相关经纪人员的网上签约资格。但与会消费者提供的《房地产买卖居间协议》落款处的居间方一栏,加盖的是“德佑房地产经纪有限公司”而非门店或分公司的印章,且链家等部分房产中介实际上已经设立专门的签约中心,不少门店并不负责网上签约工作。因此,暂停涉事门店网签资格的行政措施,缺乏有效的约束力。从另一层面分析,上海链家在格式合同上事先加盖好总公司的印章,尽管可以通过限制其一千多家门店(分公司)的民事权利以防范经营风险,但却造成一家门店违法,整个公司被暂停网签资格的巨大法律风险。

 

 七、结语

        上述调查报告显示,消费者对房产中介行业的总体满意度中,“不满意”高达52% ,“满意”仅占11%,其余37%为“一般”。尴尬的是,在二手房时代,普通消费者对房产中介服务的需求是刚性的。由于房地产买卖涉及的标的额较大、专业性较强、法律法规较多,普通消费者不应轻信中介人员,而应做足功课,或者聘请专业律师参与交易过程,最大限度的避免纠纷滋生。

        在房地产行业进入存量房流通时代,且私募基金不断杀入房产中介行业的背景之下,房产中介在急剧扩张的同时,应当尊法守法,将法律规定视为天条,通过名副其实的优质服务赢得客户的信赖,在激烈竞争的市场中获得生存和发展。

 

 

(注:本文首发于《上海律师》2016年第3期)

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