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从十个案例看“股东损害公司债权人利益责任纠纷”案件的现状和诉讼思路（上海为例）

从十个案例看“股东损害公司债权人利益责任纠纷”案件的现状和诉讼思路（上海为例）作者：徐巧月2018年9月21日9:00，笔者以“股东损害公司债权人利益责任纠纷”为关键词，在中国裁判文书网进行检索，共检索到5132个结果。按照法院层级、省级地域法院、判决年份、审判程序分类统计数据如下：备注：仅统计案件数量前20项的地区，广东、浙江、北京位列前三。在前述检索条件下，归属于“上海市地域”的共有473个结果，对这些数据分类统计如下：其中，笔者选取了2018年的案件，按照裁判日期倒序排列，去除管辖权异议裁定书、撤诉裁定书之后，选取了前10份判决书进行研究，简述如下：案例一：原告上海胜鎏机电设备有限公司与被告孙伟保证合同纠纷审理法院：徐汇区法院案号：（2018）沪0104民初7776号案情概要：被告为案外人上海灏特实业有限公司(系一人有限责任公司)的法定代表人及唯一股东，原告与案外人的合同纠纷已经生效判决确认，原告经申请强制执行后未能得到清偿。原告查询案外人的工商档案后发现案外人在原诉讼程序过程中将注册资本从3000减资至50万，但未按照法律程序通知原告。后，原告提起诉讼，要求案外人的唯一股东，即被告孙伟对案外人减少注册资本前的债务在减少注册资本2,950万元的范围内承担连带责任。裁判要点：存在程序瑕疵的减资，对已知债权人不发生法律效力，则本质上造成同抽逃出资一样的后果，故在立法未明确规定的情形下比照适用股东抽逃出资的法律规定确定股东责任，据此，被告应在其减资范围内向胜鎏公司承担补充赔偿责任。法条依据：《公司法》第一百七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条第二款。案例评析：本案实际上是公司恶意减少注册资本企图逃避债务，又是一人有限责任公司的情况，原告起诉和理由和法院最终适用的法律都是股东抽逃出资的相关法律规定。&#...

2018 - 10 - 22

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非法提供VPN服务——“提供工具”还是“非法经营”？

非法提供VPN服务——“提供工具”还是“非法经营”？作者：张乃韦背景介绍近日，上海市宝山区人民法院依法公开开庭宣判被告人戴某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。宝山区法院经审理查明，被告人戴某原在某证券管理公司从事软件开发工作。自2016年4月起，其为牟取非法利益，创建某网站，并在网站上出售VPN翻墙软件的账户。同时租用境外服务商的多台服务器，向所出售的账户提供可以访问国内IP不能访问的外国网站服务。戴某于2017年10月10日被抓获，截至2017年10月案发，戴某共计向数百人次非法提供VPN服务。10月9日，《人民法院报》对该案进行了报道，也立刻引起了公众的普遍关注和广泛讨论。我们认为本案在法律适用方面尚有值得商榷的余地。一、“罪与非罪”问题《刑法》项下的触犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的行为，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为。要正确理解该罪的构成要件，首先需要关注以下问题：（1）如何理解“专门”？根据全国人大常委会法工委刑法室编写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，刑法第二百八十五条第三款的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，“是指行为人所提供的程序、工具只能用于实施非法侵入、非法控制计算机信息系统的用途。”换言之，只有在此类程序、工具专门是用于违法犯罪目的而开发，或仅能用于违法犯罪目的时，才能认定该程序、工具系“专门”用于违法犯罪目的的。（2）如何理解“侵入、非法控制计算机信息系统”？根据相关司法解释之规定，只有具有在“避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权”的情况下（例如突破杀毒软件或绕过“防火墙”），“获取计算机信息系...

2018 - 10 - 15

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中国音乐产权证券化面临的风险探讨 ——兼论全球音交所（AIP.trade）模式存在的法律问题

中国音乐产权证券化面临的风险探讨——兼论全球音交所（AIP.trade）模式存在的法律问题作者：尹哲张柔嘉2018年8月16日，“全球音乐版权投资第二入口论坛”于北京召开。论坛上，“全球音交所（AIP.trade）”（下简称AIP）由开发公司CEM国际宣布正式开始内测。据CME国际CEO赵易天介绍，结合区块链底层技术进行歌曲新股发行与交易的平台AIP的目的在于开展音乐版权证券化，创造“基于收益再融资的音乐版权投资第二入口”。AIP的运作方式与股票交易无异：拥有歌曲版权的音乐人、唱片公司、版权公司通过在AIP上“歌曲上市”出售一部分未来歌曲版权收益的股票，投资者在交易平台上购买股票，自担风险，获得短期或长期投资收益。AIP以“为中国音乐人更高效地获得收益回报、更方便地进行融资”为理念，在中国对仍处于探索阶段的知识产权证券化进行一次大胆的尝试。但必须承认，在中国法律框架下，该平台本身及其运作模式的合法性仍存在一定的问题，发起人和投资者实际上都承担着风险。如何在中国合法运作知识产权证券化已成为亟待解决的问题。一、我国知识产权证券化现状总体而言，资产证券化是一个将具有稳定且可预测现金流、但不具有流动性的财产或财产权利包装为可流通的带息证券的过程。其最大特点是使得收益周期长、流动性差的资产的所有人获得，为企业增加融资渠道。目前国内资产证券化主要有两种形式：1.中国人民银行、银监会监管下的信贷资产证券化，即发行人将基础资产出售给特殊目的载体（SPV），由SPV以基础资产未来的现金流为支持发行资产支持证券；2.证监会监管下的资产证券化，即以“专项资产管理计划”为载体的非银行类资产证券化管理模式。我国资产证券化领域当下并无专门统一规范，前一种模式暂时由《金融机构信贷资产证券化业务试点监督管理办法》、《信贷资产证券化试点管理办法》等相关法律法规规制；后者主要由《证券公司和基金管...

2018 - 10 - 09

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“叫了个鸡”维权失败？——不具合法性的商业标识不受保护

“叫了个鸡”维权失败？——不具合法性的商业标识不受保护作者：徐巧月2018年9月10日，浦东新区人民法院一则涉及不正当竞争纠纷的民事判决[(2018)沪0115民初8222号]，因涉及“叫了个鸡”这个“网红”商业标识，被很多人关注，也引发了关于商业标识受《反不正当竞争法》保护是否应具有合法性的讨论。一、主要案情原告上海台享餐饮管理有限公司(下称台享公司)以被告安徽甄旺品牌管理有限公司未经许可擅自使用和以加盟的形式许可他人（另两被告）使用与原告有一定影响的相同服务名称及相近或近似的商业标识为由，起诉要求被告承担撤除相关侵权的商标标识、停止相关招募加盟商行为、赔偿经济损失100万元等责任。原告认为，其请求保护的有一定影响的服务是商业特许经营和快餐服务，其所使用在特有名称与装潢的商业标识为包含“叫了个鸡”的图文。二、法院裁判法院认为，“由于原告主张保护的商业标识不具有合法性，亦不构成反不正当竞争法保护的正当法益，无受法律保护的必要性，故对于原告的相关诉讼请求，本院无法支持。同时，三被告在同类服务中使用该标识的行为，同样不受法律保护，应予禁止”，以此为由，法院判决驳回了原告的全部诉讼请求。三、案例评析“叫了个鸡”商业标识的使用已经不是第一次引发舆论关注了，从其宣传出现开始，就一直饱受争议。2017年3月15日，上海市工商行政管理局检查总队就因原告使用“叫了个鸡、没有性生活的鸡、和她有一腿、真踏马好翅”等宣传用语，违背社会良好风尚，依据《广告法》的规定，责令原告停止发布广告并罚款五十万元。在本案中，原告将其将其受行政处罚的相关媒体报道作为其服务名称具有一定影响力或知名度证据。法院判决显示，截止2018年3月底，全国有包括原告在内的近30家企业或自然人申请注册“叫了个鸡”的商标，但无一获得核准：“叫了个鸡”的文字标识，整体格调不高，有害于社会主义道德风尚，使用过程中易产生不良影响，已是...

2018 - 09 - 28

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干货分享 | 私募基金管理人自查报告模版

干货分享 | 私募基金管理人自查报告模版作者：胡琛9月20日晚间，部分私募基金管理人收到中国基金业协会下发的《关于限期提交自查报告的通知》（中基协字（2018）277号），要求管理人开展自查工作，并要求于2018年10月31日前提交书面自查报告及整改安排。本模版依据前述通知制作，可供参考及交流。

2018 - 09 - 26

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“沪江”之争，并非单纯商标之争

“沪江”之争，并非单纯商标之争作者：王任佳《商标法》保护商标持有人的专用权，但这一保护的目的并非单纯允许商标持有人以垄断商标表达的方式获利，而是为了突出和维护商标背后的商誉价值。现实中，除臆造性商标外，多数注册商标的申请人，都非最早将商标内容用于标识、甚至商业活动的主体，那么这是否意味着在先使用此类标识的主体就可以以在先使用的事实主张商标性权利或其他权利呢？上海市法院在原告上海理工大学诉被告沪江教育（上海）股份有限公司（以下简称沪江公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[1]中认定：将他人在先使用的文字标识注册为商标并使用、用于企业名称字号，不必然构成侵权。一、案件基本情况原告上海理工大学与沪江大学具有一定的历史渊源，多年间其在报纸、校园活动、校友会、内设机构及开办企业的名称中使用“沪江”作为标识，在图书、论坛、校址及有关媒体上使用“沪江”标识并出版了“沪江文化丛书”。被告沪江公司于2009年成立（原名上海互加文化传播有限公司，后于2016年更名为当前名称），法人为伏某。自2006年起，伏某、沪江公司申请了包括“沪江英语”、“沪江”等包含“沪江”字样的文字商标（第41类），并于公司成立后即在网络在线教育经营活动中使用“沪江”字样。原告认为：1、“沪江”是上海理工大学前身的名称，且经原告长期、持续、广泛地使用，“沪江”作为商标在教育领域已经具有非常高的知名度，是原告的未注册驰名商标。2、被告明知“沪江”与原告的渊源关系，但仍在经营活动中使用“沪江”及包含“沪江”字样的标识，并在第41类商品服务上注册“沪江”系列商标，侵犯原告未注册驰名商标。3、被告的不正当竞争行为表现如下：（1）、被告在企业名称中将“沪江”作为字号；（2）、被告从2006年至今已申请注册了“hujiang”、“沪江”及相关商标共计67件，该行为是对原告未注册驰名商标的逐步蚕食过程；（3）、被告在其微...

2018 - 09 - 03

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也谈昆山于某某砍死龙哥案的定性

也谈昆山于某某砍死龙哥案的定性作者：赵能文2018年8月27日晚，于某某在昆山市震川路、顺帆路交叉口附近与刘某龙因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，致使刘某龙死亡。这本属于一起比较常见的刑事案件，由于刘某龙蛮横持刀伤人却招致杀身之祸，加之媒体的过度渲染和广大网民的积极介入，对于于某某行为的法律定性成了网络热议的话题。相关案件监控视频截图纵观媒体报道，对于刘某龙持刀砍人时长刀脱手，被于某某捡起长刀连砍刘某龙前五刀的性质，几乎一致认为于某某的行为符合刑法第20条第3款的规定，属于对“正在行凶”的不法侵害行使“特殊防卫权”，此时造成刘某龙的死伤，于某某的行为均属于正当防卫。但是，在刘某龙转身跑向宝马车过程中，于某某又对刘某龙砍了第六刀，在刘某龙逃向驾驶室时，于某某又对刘某龙砍出了第七刀。对于这第六刀、第七刀砍杀行为，到底属于正当防卫，还是防卫过当，存在着较大的争议。笔者认为，对于于某某导致刘某龙死亡的性质，应当撇开情感因素依照刑法的规定予以认定。对于第六刀、第七刀砍杀行为的定性，既不能依照刘某龙当晚的持刀砍人过错在先的行为进行分析，更不能扒出刘某龙过往的种种劣迹作为评判的标准，甚至不能以第五刀是否已经造成刘某龙的死亡作为认定的依据，而应当根据正当防卫的条件予以评判。其实，无论是认定为正当防卫还是防卫过当，其行为必须具有防卫性质，也就是说，防卫过当同样必须具备正当防卫的其他四个条件，这些条件包括正当防卫的起因条件、时间条件、主观条件以及对象条件，只是其防卫行为超过了刑法规定的限度条件。而本案争议的焦点并不是于某某的行为是否超过了正当防卫的限度，而应当在于：于某某的行为是否符合正当防卫的时间条件，即于某某砍第六刀、第七刀的时候，刘某龙的不法侵害行为是否已经停止。如果刘某龙的不法侵害行为已经停止，则于某某第六刀、第七刀砍杀行为就不再具有防卫性质，而是属于“事后防卫”，这种“事后防卫...

2018 - 08 - 31

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民促法实施条例送审稿对比及解读

民促法实施条例送审稿对比及解读作者：孙冬喆2018年8月10日，司法部公布了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称“送审稿”），公开征求社会各界的意见。与《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称“现行条例”）相比，送审稿对现行条例内容做了较大的调整，删除了8个条文、新增了22个条文；章节结构进行了较大调整，将原第二章《民办学校的举办者》的内容并入原第三章《民办学校的设立》，成为送审稿的第二章；增加了《教师与受教育者》、《管理与监督》两章，分别成为送审稿的第四章与第六章，调整后，送审稿共九章六十八条，而现行条例为八章五十四条。笔者认为，送审稿修订后的特点主要集中在以下几个方面：一、送审稿对相关规定进行了强化和细化1.送审稿进一步明确规定民办学校应当加强党的领导，明确要求民办学校的党组织负责人应当进入到学校的决策机构和监督机构，同时，党的基层组织代表要进入学校的监事会。新时期，各级各类学校都应当加强党的领导。2.送审稿进一步明确了对教师和受教育者权益的保障，对相关法律规定进行了细化。例如，现行条例第二十四条仅规定民办学校聘任教师、职员应当签订劳动合同，送审稿第三十四条明确规定“民办学校聘用专任教师，除依法约定必备条款外，还应当在合同中对教师岗位及其职责要求、师德和业务考核办法、福利待遇、培训和继续教育、权利保障等事项做出约定。”该条规定从签订劳动合同细微之处细化对教师权益的保障，使得送审稿更具有实操性；同时，送审稿增设的第三十六条、三十七条明确规定保障教师的工资、薪金以及相关的培训、表彰与相应的全力保障，切实要求保护民办学校教师。另外，送审稿要求地方人民政府应当将分担非营利性民办学校教职工社会保障的资金纳入预算，鼓励、支持民办学校保障教师待遇。3.送审稿明确规定了实施盈利性民办教育的注册资本限额，其中举办营利性高等学历教育的民办学校注...

2018 - 08 - 14

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从长生生物案看投资者权益保障的困境

从长生生物案看投资者权益保障的困境作者：杨旭近期，长生生物案在全国发酵，迅速成为举国关注的焦点，疫苗问题引发了从总书记、国家总理到普通百姓的高度关注。据报道，长生生物存在如下违法事实：冻干人用狂犬病疫苗生产存在记录造假等严重违反《药品生产质量管理规范》；公司生产的“吸附无细胞百白破联合疫苗”（批号：201605014－01），经中国食品药品检定研究院检验，检验结果【效价测定】项不符合规定...应该劣药论处。国务院调查组公布：“该企业为降低成本、提高狂犬病疫苗生产成功率，违反批准的生产工艺组织生产，包括使用不同批次原液勾兑进行产品分装，对原液勾兑后进行二次浓缩和纯化处理，个别批次产品使用超过规定有效期的原液生产成品制剂，虚假标注制剂产品生产日期，生产结束后的小鼠攻毒试验改为在原液生产阶段进行。”目前，长生生物的董事长及相关人员已经被刑事拘留，等待刑事审判，罪责难逃。事发之后，公司股价一落千丈，投资者的权益受到严重损害7月15日公司发布药监局处罚公告，当天股价开始下挫，随后公司股价连续跌停，公司连发股价异动公告，股价从事发前7月13日的24.45元，连续十二个交易日跌停，8月7日已经跌至7.42元，而且这一下跌趋势还在继续。企业造假，违背道德、社会责任，真相被揭露时，股价暴跌。不仅被注射疫苗类产品的消费者，尤其是儿童成为受害者，同时股票市场的中小投资者也成为另一批受害者群体。日前，有一批中小投资者聚集维权，如不妥善处理会成为社会群体事件。图片来源：东方财富网（2018年8月7日访问）特别是，证监会为了加大打击力度，为长生生物量身修订了退市规则案发之后，退市的呼声不绝于耳，证监会发出关注函并介入调查，修订了《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》，增加了退市条件：“对重大违法公司实施暂停上市、终止上市。上市公司构成欺诈发行、重大信息...

2018 - 08 - 07

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“拼多多”到底错在哪儿？——以网络交易平台的共同侵权责任为视角

“拼多多”到底错在哪儿？——以网络交易平台的共同侵权责任为视角作者：张乃伟2018年7月28日（上周五），针对拼多多平台上出现的涉嫌假冒创维品牌的电视产品，深圳创维-RGB电子有限公司（以下简称“创维公司”）发布了“严正声明”称，近期在拼多多平台上出现了大量假冒创维品牌的电视产品销售，严重侵害了消费者和创维品牌权益。要求拼多多停止相关产品的销售活动。并保留追究拼多多及相关侵权方的全部法律责任。为此笔者特别下载了“拼多多”并以“创维”为关键词在2018年7月31日进行了搜索：得到的搜索结果如下图所示：7月31日下午，拼多多联合创始人达达在接受媒体采访时表示，白牌家电是行业存在的普遍现象，“拼多多才三岁，这对拼多多不公平”。拼多多理解的“公平”与创维等企业理解的“公平”显然存在不可调和的矛盾。那么问题来了，“拼多多”到底有没有错？如果有，那么“拼多多”到底错在哪儿？一、平台商户在“拼多多”上销售“山寨产品”的行为性质以创维为例，根据创维公司出具的声明以及笔者的实际搜索来看，“兵哥数码”作为拼多多上的商户，在未经创维公司许可的情况下，以与“创维”品牌高度近似的“创维e家”作为品牌，对外销售家电产品，已经足以导致消费者误认为其所销售的家电产品系来自于创维公司。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。看到这里，似乎过错都是“拼多多”平台上的不法商户做出的，那么“拼多多”是否应当为此类事件负责呢？二、 “拼多多”应承担法定的“通知—移除”义务我国《侵权责任法》第三十六条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取...

2018 - 08 - 01

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开展商业特许经营的这“七大陷阱”，你避开了没有？

开展商业特许经营的这“七大陷阱”，你避开了没有？作者：刘斌商业特许经营，又称“加盟”“连锁”，通俗的讲是“盟主”允许“加盟商”利用其知名品牌等经营资源进行经营的一种商业现象。商业特许经营作为商业经营模式的一种，在我国已成为发展速度最快、市场空间最大、特许经营体系最多的国家。1987年，肯德基开始进驻我国开展特许经营业务，并在较短的时间内完成了在国内的网点布局。当时，我国尚无专门针对特许经营的法律法规。为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，国务院于2007年1月31日审议通过了《商业特许经营管理条例》，并于当年5月1日起施行。之后，相继出台了一系列的配套规定，进一步规范商业特许经营中的备案、信息披露等行为。根据《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。现结合商业特许经营的有关规定，对商业特许经营企业须注意的法律风险点，简述如下：一、商业特许经营的特许人应符合规定的法律主体资格。从《商业特许经营管理条例》规定的商业特许经营的概念可知，商业特许经营的特许人应符合法律规定的主体资格条件，即特许人必须为企业。一般意义上的企业，泛指一切从事生产、流通或者服务活动，以谋取经济利益的经济组织。企业在法律上可以分为独资企业、合伙企业、公司企业等类型。根据《商业特许经营条例》规定，对于企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。法律风险点提示：《商业特许经营条例》对于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定属于效力性强制性规范，违反此规定，会导致特许人与被特许人签订的商业特许经营合同无效，并将承担相应的行政责任...

2018 - 07 - 23

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广告发布合同中的发布期应该如何约定？

广告发布合同中的发布期应该如何约定？作者：徐巧月比亚迪天价广告费“陷阱”一事，引发了法律圈内关于“合同诈骗”、“巨额财产来源不明”等刑事角度，“表见代理与无权代理”、“合同管理”等民商事角度的诸多思考和探讨。本文仅从一起本人经办的广告发布合同纠纷案例，探讨一下关于“广告合同发布期如何约定”的问题。一、案情回顾（当事人信息已做处理）上海A公司委托上海B公司发布一批户外广告，广告分布于国内8个城市，共13处，双方于2015年12月19日签订《户外广告发布合同》，约定发布的主要内容为“某某理财产品”，约定媒体类型为“户外大牌”，发布期间为“预计首次广告发布之日为2015年12月21日，至2016年1月20日发布完毕（具体首次广告发布之日以甲方（A公司）收到乙方（B公司）开播监测照并验收合格当天起算，若甲方验收不合格，则以乙方整改至甲方满意之日为首日广告发布之日，发布期顺延）。合同约定的总发布费用为80万元／月（含税），并约定按照50%、30%、20%的比例分三次付款，先开票后付款。此后，上海B公司陆续发布了13处广告，首次上画期间在2015年12月25日至2016年1月4日，每处发布满一个月后下画。此后，2016年3月，B公司多次向A公司催讨第二笔（30％）和第三笔（20％）的款项，但在此时A公司提出B公司违反了合同约定的发布期，延期发布了合同，因此主张扣除20%的违约金。2016年4月经笔者发送催款律师函之后，A公司又支付了10%尾款，但是拒绝支付余下10％的款项。为此，B公司起诉到法院，要求A公司支付尾款并支付违约金。庭审中，A公司提出反诉，称B公司延期发布而要求支付违约金及赔偿金共计60余万元。二、本案争议焦点B公司是否在合同约定期限内发布了广告，包括首次上画时间是否合约，以及每处广告发布时长是否合约等。三、法院审理及判决本案中，笔者作为B公司（原告）的代理人参...

2018 - 07 - 18

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