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  • 文 | 徐巧月,上海普世律师事务所合伙人注 | 本文基于笔者代理的一起女性依法分得同居男友部分遗产的案例撰写,为保护当事人隐私,文中人物均为化名,情节略有改动。案情简介陈梅(女)和罗奚(男)都是离异单身,2012年开始谈恋爱,但一直没有领取结婚证。罗奚因患慢性疾症,身体一直不好,在2013年至2017年期间,多次住院治疗,几次住院病案资料有陈梅为罗奚 “妻子”的记载。2017年4月,罗奚因病在医院去世,罗奚生前无子女,母亲十几年前已去世,父亲健在但长年在敬老院,需要看护护理。罗奚去世后,陈梅将保管在自己处的罗奚的9张银行卡移交给罗奚家属(罗奚姐姐罗芳,哥哥罗岗),交接单据载明了银行卡卡号及余额。2017年7月,罗奚父亲罗六起诉到闵行区法院,要求陈梅归还罗奚生前被取走的银行存款20余万元,陈梅于2017年9月收到诉状副本。陈梅自述与罗奚为同居恋人关系,生前一直照顾罗奚,在罗奚最后一次住院期间,罗奚交代自己保管好家里财物,并要求其取走20万元,余下财物死后交给哥哥罗岗。于是陈梅持罗奚的银行卡,向自己的银行卡转账20万元。另有2万余元取现后用于罗奚生前花销及死后丧葬等费用。案件审理中,法院对原告罗六进行了民事行为能力鉴定,经鉴定认定其为无民事行为能力人,后经合法指定罗芳为法定代理人。笔者作为陈梅的代理人,走访了罗奚生前的工作单位,向其同事及处理后事的人员了解罗奚生前与陈梅的关系。同时,向法院申请调查令,调取了罗奚生前多次住院病案记录。经庭审质证和问询,闵行法院最后认定陈梅与罗奚生前关系密切,以继承人之外对被继承人照顾颇多为由,判决陈梅可分得罗奚部分遗产。主要做法在这个案件中,笔者作为被告陈梅的代理人,对于收集能够证明其与罗奚生前的“同居关系”、“照顾颇多“的证据,深感难度系数略高。基于当事人的信任和配合,我主要做了以下事项来维护她的合法权益:一、申请对原告罗六进行民事行为能力鉴定...
    2020 - 03 - 08
  • 文 | 刘斌  上海普世律师事务所高级合伙人注:本文首刊于微信公众号“劳动法群”,转载请注明作者和出处,侵权必究。引言笔者按:本公众号之前已就新冠肺炎疫情期间劳动人事用工法律风险防控问题从法律法规规定、有关规范性文件规定和实务操作等方面进行了解答,发布了《疫情期间劳动人事用工法律风险防控问答》,为企事业单位规范用工及管理提供参考。本文将就用人单位复工的有关问题以案例形式进行解析。[1]案例1上海XX有限公司系总部位于普陀区某科技园区的公司,在苏州、杭州、济南等多地设有子公司和分公司,其在苏州、杭州、济南等地工作的员工在复工时间和工资支付等方面,应以何地的规定为准?律师解析:以子(分)公司所在地的苏州、杭州、济南等地的规定为准。在疫情防控期间,全国各地政府及人社部门出台了有关规定,包括复工时间和工资支付等内容,各地对于以上事项的规定存在一定差异。由于子(分)公司的员工的劳动合同的实际履行地位于各地,子(分)公司的员工依法应遵守实际工作地的规定,具体的复工时间和工资支付等以子(分)公司所在地的规定为准,故应分别以苏州、杭州、济南等地的规定为准。案例2XX信息技术(上海)有限公司向员工发出了决定于2020年2月10日复工的通知,部分员工收到通知后表示暂时不愿意到公司上班。原因有二:一是公司应为员工提供口罩等必要防护措施,公司现无法为员工提供;二是在当前疫情情况下,担心到公司上班会大大增加被传染的概率。对此,公司该如何处理?律师解析:为员工提供口罩并非企业的法定义务,员工以上述理由拒绝上班可依据劳动法律法规和企业劳动规章制度的规定处理。根据《劳动法》相关规定,用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。但在疫情防控期间,戴口罩出门是基于疫情防控的需要,员工在外出上班时就应戴口罩,为员工提供口罩并不是企业的劳动合同法律义务。根据国家和上海的相...
    2020 - 02 - 14
  • 作者 | Nell  杨旭此为下篇,接续上篇d. Does the employees have the right to refuse over time (OT) to take care for family?d.员工是否有权利拒绝加班以照顾家庭?d. I lavoratori hanno il diritto di rifiutare il lavoro straordinario per prendersi cura delle loro famiglie?Answers:according to Labor Contract Law, Article 31: An employer shall strictly execute the criterion on production quota, it shall not force any of its employees to work overtime or make any of his employees to do so in a disguised form. If an employer arranges overtime work, it shall pay its employee for the overtime work according to the relevant provisions of the state. Generally speaking, consultation is the procedure for an enterprise to decide to extend working hours. If an enterprise has to extend working hours due to the needs of production and...
    2020 - 02 - 13
  • 作者 | Nell  杨旭笔者按:At present, the novel coronarvirus is raging, and companies across the country are affected to vary degrees. Many of them are foreign companies. My good friend Mr. Joachim Nell consulted me about related issues.  Taking this opportunity, we cooperated for this article, with a hope to provide relavant labor laws and policies to foreign companies and employees, especially friends who speak English and Italian languages.当前,新型冠状肺炎病毒肆虐,全国企业都受到不同程度的影响,其中不乏外国公司,我的好友Joachim Nell先生向我咨询了相关问题,以此为契机,我们共同完成本文,希望有助于在华企业和员工,尤其是英语和意大利语系的友人了解相关劳动法律和政策。Al momento, il polmonite da coronavirus sta imperversando e le aziende in tutto il paese ne sono colpite in varia misura, molte delle quali sono società straniere. Il mio caro amico, Joachim Nell, mi ha consultato su questioni ...
    2020 - 02 - 13
  • 作者 | 马旗,上海普世律师事务所高级合伙人从2020年1月初起,在武汉最早出现的新型冠状病毒开始在全国传播,中央和各地政府为了防控疫情的扩展作出了巨大的努力。但是,在这个疫情防控关键时期,仍然存在不少恶意散播谣言,制造恐慌的行为,甚至于有不少病毒携带者出于报复社会或者其他目的,故意隐瞒携带病毒症状或者故意传播病毒,导致大量不明真相的医护人员和群众无辜遭受感染,给病毒防控带来更大的隐患。在此情况下,笔者根据自身工作经验,和社会上爆发的相关事实,提出如下几点建议:一、关于传播谣言行为的打击所谓谣言,是指没有事实根据的消息。我们首先要对消息进行区分,然后确定是否构成谣言。这次武汉新冠病毒给全国带来的教训是惨痛的。在2020年1月1日,武汉公安局发布消息,对在网络上传播有关肺炎的不实信息的8名网民依法进行了处理。然而,根据目前掌握的信息,该8名人员全部是医护人员,而且所陈述的信息均是具有客观依据的信息。然而武汉政府为了掩饰疾病信息,对本该重点表彰的人员进行了训诫等处理,造成了疾病信息被人为隐藏,最终导致新冠病毒的大规模传播。因此,对于网络和其他途径传播的信息,我们要首先区分传播人员对于所传播的信息是不是具有客观依据,或者存在客观事实予以佐证,然后再定性是不是构成谣言。笔者认为,对于没有事实根据,纯粹为了博取眼球、好玩或者其他目的而编造或者传播与新冠病毒疫情有关的虚假、恐怖信息,应首先按照《治安管理处罚法》的相关规定予以治安处罚。如相关信息严重扰乱社会秩序,涉嫌违反《刑法》第二百九十一条之一的规定,应当以“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”和“编造、故意传播虚假信息罪”予以严惩。二、关于扰乱市场秩序行为的打击 在疫情防控期间,各种消息满天飞,不少不法分子利用疫情防控期间群众心理的恐慌情绪,借机哄抬物价,或者夸大效果,销售各类不合格的防疫商品或、药品、偏方、医疗器械等产品,牟取...
    2020 - 02 - 10
  • 图文作者 | 张奎 上海普世律师事务所高级合伙人谨以此文向兼具专业与警觉的“吹哨人”李文亮医生致哀,向奋战在抗疫前线的所有勇士们致敬!痛定思痛,避免类似重大疫情的发生,是对他(她)们最大的致敬! 题问武汉华南海鲜市场的管理方,是否可以不可抗力为由不承担责任?是否可以通过公益诉讼,避免类似重大公共卫生事件的再次发生?引言2020年的春节比往年都来得更早一些,但今年的过年对于中国来说,在哪里都不像过年。自然人的生命权、健康权应受保护,我国《民法总则》对此有明确规定。风暴眼中的中国,因新型冠状病毒感染的肺炎(作者注:2020年1月11日前,武汉卫健委在通报中称之为“不明原因的病毒性肺炎”,1月12日世界卫生组织将这种病毒命名为2019-nCoV),而受感染甚至因此离世、殉职的个人,经营活动因本次疫情而受严重影响的市场主体,相应法律主体理应拥有获得保护和救济的渠道、权利。但法治意识的不足,使得相关侵权赔偿责任的追究,被认为需要穿破层层迷雾,将民事责任的追究视为畏途,直接无视或径行豁免。新型冠状病毒的源头,以及其在武汉的传播和未能及时控制的原因,均处于调查过程之中。在尚无调查结论的情况下,即将本次新冠肺炎疫情定性为“不可抗力”,似过仓促。我国《传染病防治法》的重要一项立法宗旨是“预防、控制和消除传染病的发生与流行”,可见传染病与《民法总则》界定的不可抗力(由不能预见、不能避免且不可克服三要素构成)存在差异。从新冠病毒采用一些常见的含氯消毒剂(例如84消毒液、漂白粉)即可有效灭活来看,亦可见新冠肺炎作为传染病并非不可预防和控制。通过司法救济和保障措施,尤其是采取可以取得良好法律效果、政治效果和社会效果的公益诉讼方式,依法公正追究相关侵权责任,使侵权人不能借不可抗力的遮掩而免责,亦可谓医治受害者创伤的良药。一、《传染病防治法》2004年修订时所增的民事责任规定现行《传染病防治法...
    2020 - 02 - 07
  • 文 | 刘斌,系上海普世律师事务所高级合伙人注:本文首刊于微信公众号“劳动法群”,转载请注明作者和出处,侵权必究。引言笔者按:己亥岁末,一场突如其来的新型冠状病毒感染的肺炎疫情向全国扩散蔓延,这对于恰逢庚子鼠年的国人来讲,各种复杂的情绪交织在一起。疫情暴发、政府部署、八方支援、爱心捐赠、公众传播、疫情防控等各种场景在不同时空不断进行动态变化着,应对这猝不及防的变故······因适逢春节假期,在疫情防控的紧迫态势下,如何进行整体部署,来有效防控疫情的传播?为此,国务院、人社部和一些省(市)先后发布了相关通知,就疫情防控期间的春节假期延长、劳动关系、社会保险、事业单位人事管理和企业复工等事项进行了明确规定。本文将就新冠肺炎疫情期间劳动人事用工法律风险防控问题从法律法规规定、有关规范性文件规定和实务操作等方面进行解答,本解答仅为企事业单位规范用工及管理提供参考。由于时间仓促,错误在所难免,恳请读者批评指正! 目  录一、春节假期与劳动报酬支付二、有关人员被隔离治疗或医学观察期间的劳动报酬三、有关人员被隔离治疗或医学观察期间的劳动合同解除四、有关人员被隔离治疗或医学观察期间的劳动合同终止的处理五、因疫情导致生产经营困难企业的应对处理六、受疫情影响下的仲裁时效与审理期限处理七、疫情防控过程中的工伤认定与工伤待遇八、疫情防控期间的社会保险办理与待遇发放九、疫情防控期间事业单位人事管理有关问题十、关于企业复工的问题处理 一、春节假期与劳动报酬支付1.2020年全国性春节假期是多少天?答:2020年全国性的春节假期共计10天。【律师解析】根据国务院办公厅于2019年11月21日发布的《关于2020年部分节假日安排的通知》,2020年春节期间的节假日安排为:1月24日至30日放假调休,共7天。1月19日...
    2020 - 02 - 02
  • 违规金融合同的效力判断:基于强监管背景下的分析作者:韩天岚我国的金融产品创新在一定时期内得到了快速发展,与此同时,许多新型金融产品缺乏特定的法律法规进行规制,现实中不可避免地面临着较大的、不确定的金融风险。2017年7月,最高院曾发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》,[1]主旨是“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”,对于金融案件审理,要求遵循金融规律回归价值本源,并且提出对于“合法合规”的金融交易模式要依法予以保护;对于以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融“违规”行为,则要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。由此可见,金融产品或金融合同是否“合法、合规”,是区分是否给予保护的重要准则。其中,“合规性”对金融合同效力的影响、对当事人权利义务产生的影响,是业界各方较为关注的焦点问题。为有效管控金融风险,近一年来,各金融监管部门显著加大监管力度,密集出台了一系列部门规章、规范性文件等,体现出各部门强监管、严监管的趋势。2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《指导意见》或资管新规),《指导意见》指出,金融市场“存在部分业务发展不规范、多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控等问题”,要求各部门严格按照《指导意见》的规定,“依法合规开展资产管理业务”。近期,证监会根据资管新规发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务》《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》两项规定,业界统称其为“私募细则”。最高院关丽法官认为:金融监管意见政策的出台“对金融法治环境将产生重大影响”,[2]并提出“监管力度的加强,往往意味着对行为自由的限制,其结果是一些原本处于模糊地带的交易行为很可能被认定为违规行为,甚至一些原本被...
    2018 - 12 - 27
  • 专利权民事权利内容与属性作者:董美根最高人民法院于2018年11月底颁布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。在此前后,两起专利侵权诉讼案件同样备受公众关注:1.福州中院在高通诉苹果专利侵权案中颁发了临时禁令,禁令苹果公司销售部分型号的手机;2.北京高院在深圳来电科技有限公司诉深圳街电科技有限公司共享充电宝专利侵权案中,维持认定街电公司侵犯来电公司“吸纳式充电装置”和“移功电源租用设备及充电夹紧装置”两项实用新型专利权,判决街电公司停止制造、使用涉案Anker设计12口产品,并赔偿经济损失200万元。该司法解释与苹果手机案的临时禁令、共享充电宝案的永久禁令,之所以吸引关注,是因为其结果对当事人的市场影响实在太大。但从法律角度来看,这些结果实质都是专利权属性在程序法与实体法上的体现,也是专利作为市场竞争工具的必然体现。那么,专利权究竟是一种什么样的民事权利呢?一、专利权的内容专利权及其内容是我国《专利法》第11条规定的内容。[1]根据该规定,专利权人享有的是积极的制造权、使用权、销售权、许诺销售权?还是,专利权人享有的是排除他人制造、使用、销售、许诺销售专利产品、使用专利方法的消极权利?与此相关,因版权法保护的是积极的复制权、传播权与演绎权,商标法保护的是商标专用权,著作财产权、商标专用权表现出为的积极权利属性,是否与专利权的属性有所差异?理解不同类型知识产权的权利属性,对于运用知识产权具有十分重要的意义与价值。TRIPS协议开宗明义指出:知识产权是私权。对专利权的私权属性,总体而言,部分大陆法系国家和地区从传统民法出发,认为专利权人享有积极的制造权、使用权、销售权等权利,专利权是一种专有权利(exclusive right)、是支配权。相反,另部分大陆法系国家和地区及英美法系认为专利权是消极的排除权(right to exclude)。我国《专利法》...
    2018 - 12 - 24
  • 丢过身份证的人必看!身份信息被盗用于注册公司的法律救济途径作者:徐巧月很多人都有遗失身份证的经历,有些人甚至丢过很多次,而很多年来二代身份证遗失后经挂失但并不即时失效,有效期内仍可正常使用。身份证是公民最重要的身份证明,这使得个人遗失的身份证成了倒卖个人信息产业链中重要的交易资源之一。随着社会信用信息评价体系的完善,人们各种生活轨迹都越来越透明化,曾遗失过身份证的人,可能因个人信息被盗用而背上很多“黑锅”。其中,很多遗失的身份证被倒卖,用于注册各类空壳公司。随着企业信息公示、经营异常名单限制、裁判文书公开、执行手段增多等措施的完善,这类公司慢慢浮出水面,很多人莫名其妙“被股东”,被限制乘坐高铁、飞机,或者正常经营的其他公司受到影响无法运作……今后,越来越多被冒用身份信息注册公司的个人,将走上漫漫维权之路。那么,如果发现自己的身份信息被盗用于注册了公司,该如何维权呢? 一、行政救济途径本方式主要适用于个人身份信息被冒用于注册为公司股东的情形,它又分为非诉讼和诉讼两种形式。(一)向公司注册地市场监督管理局投诉并要求撤销/变更原登记事项。公司的设立登记以及变更登记,属于行政许可的范畴,审批机关为市场监督管理局(原为工商局,现合并职能,也有部分地区使用其他名称,比如行政审批局等)。审批机关根据公司设立(变更)申请人的申请,审核提交的材料后,作出相应的准予或者不准予登记的行政许可。在公司登记设立或变更登记过程中,如有自然人股东的,必然涉及自然人个人信息资料的提交。其中,身份证复印件(需核对原件,但不用本人到场)是其中一项重要的资料。如果申请人提交的身份证资料为盗用(冒用)他人的,则该登记事项应属于可撤销的范畴,可以依厉害关系人申请撤销,也可以依职权直接予以撤销。被冒用个人信息者向登记机关主张撤销登记的主要法律依据,为《行政许可法》第六十九条和《公司登记管理条例(2016年修...
    2018 - 12 - 11
  • 打造企业合规项目,应对外国刑事管辖作者:张铮在经济全球化的今天,注册在一国的企业不但必须服从本国法律的管辖,而且往往要面对某些外国法律的跨国适用和制裁。如果这个外国与企业没有很多交集,自然无需太多担心;但如果本国企业在该外国有财产,或有重要供应商或客户,那么该本国企业就不得不考虑违反外国刑法对本企业造成的实际效果。       一国刑法的域外适用       法律的域外适用已渐渐成为一种趋势。美国是这一做法的始作俑者。在反腐败、反垄断、出口管制和制裁、反洗钱、破产、劳动保护等领域的美国法域外适用,已经成为美国跨国公司、乃至其他与美国有一定关系的他国公司所必须面对的重要课题。       情况之所以如此,是因为美国法律往往或者规定自身有域外适用的效力,或者对属地原则进行非常宽泛的解读。前者例如上世纪八十年代赫尔姆斯-波顿法案(Helms Burton Act, 以下称赫-波法案)以及近来的伊朗制裁、问责与撤资综合法案(CISADA),规定对于注册在国外的非美国公司投资的企业也可进行制裁;后者如外国腐败行为法(FCPA),声称对所有利用了美国州际商业(interstate commerce)渠道(包括交通、网路、银行支付系统)的腐败行为都具有管辖权。       美国刑法域外管辖具有很大争议性。它往往既不符合习惯国际法关于普遍管辖或保护管辖的规定,也难以不牵强附会地纳入传统属地管辖或属人管辖的范畴。比如,外国公司利用“州际商业渠道”被视为FCPA获得属地管辖的依据;“控制原则”——即美国公司控制的境外子公司 —— 则使得美国刑法获得对外国公司...
    2018 - 11 - 19
  • 腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标注册申请为什么只获得法院部分支持?——商标驰名应以实际使用的商品或服务为限作者:董美根2013年修订的《商标法》自2014年5月1日生效后,具有显著性或显著特征的声音可作为识别商品和服务来源的标识申请商标注册。[i]至今,商标局已受理声音商标注册申请约600件,获准注册的大约20件左右。2018年10月25日,北京高院终终审认定腾讯公司申请的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标在部分服务上具有显著性。该案因是首例司法判决的声音商标而备受关注。同时,该案也突显了因使用而取得显著性的商标注册的限制问题。案情:2014年5月4日,腾讯公司就“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(下称六个“嘀”音)提出了声音商标的注册申请。注册的服务范围为和38类服务的“提供在线论坛; 计算机辅助信息和图像传送; 提供互联网聊天室; 在线贺卡传送; 电话会议服务; 电子邮件; 电视播放; 新闻社; 信息传送; 数字文件传送。”下为申请的商标标识:2015年8月11日,商标局以“申请商标由简单、普通的音调或旋律组成,使用在指定使用项目上缺乏显著性,不得作为商标注册”为由,属于《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第十一条第一款第(三)(其他缺乏显著特征的)规定的情形而驳回申请。随后,腾讯公司向商标评审委员会提出复审申请。2016年4月18日,商标评审委员会作出的商评字[2016]第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(声音商标)商标驳回复审决定书》认为:“申请商标为‘嘀嘀嘀嘀嘀嘀’声音,该声音较为简单,缺乏独创性,指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征,难以起到区分服务来源的作用,属于商标法第十一条第一款第(三)项所指的情形。”腾讯公司不服商评委决定,于法定期限内向北京知产法院提起行政诉讼。北京知产法院一审认为,六声“嘀”音本身具有显著性,从而撤销商标评...
    2018 - 10 - 29
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